In de jaren '80 van de vorige eeuw is de wet bestuurdersaansprakelijkheid als tweede anti-misbruikwet ingevoerd. Het doel van deze aansprakelijkheid was het aanpakken van evidente wanbestuurders.
Desalniettemin moeten ook (of zelfs met name) niet-wanbestuurders beducht zijn voor deze vérgaande aansprakelijkheid, omdat het niet, niet tijdig of anderszins niet rechtsgeldig melden van betalingsonmacht voldoende wordt geacht voor persoonlijke aansprakelijkheid. Op grond van de meldingsregeling van artikel 36, lid 4 Invorderingswet 1990 geldt dan het nagenoeg onweerlegbare bewijsvermoeden dat sprake is van verwijtbaar kennelijk onbehoorlijk bestuur. Tot weerlegging van dat wettelijk vermoeden wordt namelijk slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat niet tijdig is gemeld door de vennootschap.
Ratio van deze, in de praktijk nagenoeg categorisch gebleken, tegenbewijsuitsluiting is gelegen in het sanctioneren van de naleving van de meldingsplicht.[1] Het doel van deze meldingsplicht is evenwel ‘slechts’ 'het bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert’,[2] zodat de tegenbewijsuitsluiting zijn doel doorgaans voorbij schiet. Door die uitsluiting worden namelijk ook de gevallen getroffen waarin bewezen kan worden dat geen sprake is van enig daadwerkelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur.
De wetgever kwam tot deze regeling op grond van de ietwat eigenaardige en weinig concludente redenering dat malafide bestuurders niet rechtsgeldig de betalingsonmacht zouden melden, zodat elke bestuurder die niet rechtsgeldig meldt in beginsel wel malafide zal zijn. De praktijk wijst evenwel het tegendeel uit; malafide bestuurders kennen als geen ander het belang van tijdige melding, terwijl de bonafide bestuurder met doorgaans meer ondernemings- dan realiteitszin het melden voor zich uit schuift tot het te laat is.
Deze tegenbewijsuitsluiting bestuurdersaansprakelijkheid zou strijdig kunnen zijn met artikel 1 Eerste Protocol EVRM en derhalve buiten toepassing moeten worden gelaten door de aansprakelijk gestelde bestuurder toe te laten tot het tegenbewijs, ook als niet is gemeld. Aansprakelijkstelling van bestuurders voor andermans onbetaald gebleven belastingschulden leidt immers tot een aantasting van het ongestoorde genot van eigendom, zoals gewaarborgd door artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Het bepaalde in dit artikel brengt mee dat iedere maatregel die het ongestoorde genot van eigendom aantast, vergezeld dient te gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel.
De Hoge Raad blijkt hier in de uitspraak van 21 september 2012 evenwel anders over te denken en oordeelde de regeling van art. 36, lid 4, Invorderingswet 1990 niet in strijd met het Eerste Protocol EVRM.[3]
Eerder oordeelde de Hoge Raad ook al dat de tegenbewijsuitsluiting niet in strijd was met het communautaire rechtszekerheids- en/of evenredigheidsbeginsel, zelfs niet nu de regeling ook geldt als niet is gebleken van enig daadwerkelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zulks omdat het voor een bestuurder als regel niet onmogelijk zou zijn tijdig te melden.[4]
Op dit oordeel is de Hoge Raad thans teruggekomen door niet van de meldingsmogelijkheden van de bestuurder uit te gaan, maar van diens onmogelijkheid om toegelaten te worden tot het tegenbewijs.[5]
De Hoge Raad is te dien aanzien thans van oordeel dat een bestuurder slechts in zeer bijzondere omstandigheden aannemelijk zal kunnen maken dat het niet melden door het lichaam niet aan hem is te verwijten. Dit acht de Hoge Raad zodanig bijzondere omstandigheden dat moet worden aangenomen dat een bestuurder in de praktijk het vereiste bewijs in verreweg de meeste gevallen niet zal kunnen leveren. De bestuurder zal derhalve in nagenoeg alle gevallen niet door de tegenbewijsuitsluiting heen kunnen komen en aansprakelijk zijn, ongeacht of hij al dan niet wanbestuur heeft gepleegd.
In dat licht vraagt de Hoge Raad zich af of de tegenbewijsuitsluiting wel in overeenstemming is met het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel. Met het nationale evenredigheidsbeginsel ziet de Hoge Raad geen strijd omdat artikel 36, lid 4 Invorderingswet 1990 geen belangenafweging toestaat. Het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel is echter ruimer geformuleerd en uitgelegd, maar is louter van toepassing op aansprakelijkstelling voor omzetbelastingschulden, nu dat een communautaire heffing betreft. Voor de aansprakelijkstelling voor loonheffingsschulden gaat een beroep op het communautaire evenredigheidsbeginsel niet op.
De Hoge Raad concludeert, anders dan hij eerder oordeelde, dat het niet zeker is of artikel 36, lid 4 Invorderingswet 1990 in overeenstemming is met het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel voor zover het gaat om aansprakelijkstelling voor omzetbelastingschulden. Zulks omdat de tegenbewijsuitsluiting in de praktijk nagenoeg categorisch blijkt, met als gevolg een praktisch onvoorwaardelijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Met name in het licht van het feit dat een bestuurder die te goeder trouw heeft gehandeld met de zorgvuldigheid van een bedachtzame ondernemer terwijl van misbruik, fraude of kennelijk onbehoorlijk bestuur geen sprake is, toch onvoorwaardelijk aansprakelijk kan zijn voor omzetbelastingschulden tengevolge van de categorische tegenbewijsuitsluiting. De Hoge Raad formuleert daarom prejudiciële vragen over de uitleg van het Unierecht in dezen voor het Hof van Justitie van de Europese Unie. Afhankelijk van diens antwoorden gloort wellicht eindelijk een sprankje hoop op een iets minder onredelijke regeling inzake de meldingsplicht en de onweerlegbare bewijsgevolgen daarvan.
Gezien de juridische insteek van de betreffende procedure –het communautaire evenredigheidsbeginsel– zal dat sprankje hoop in beginsel uitsluitend zien op omzetbelasting. Een onderscheid naar belastingsoort binnen artikel 36 Invorderingswet 1990 is evenwel dermate onwenselijk en onverdedigbaar, dat toch aangenomen althans minst genomen gehoopt mag worden dat de wetgever alsdan de tegenbewijsuitsluiting zal schrappen. Een invorderingsrechtelijk hoog gekwalificeerde ‘superspecialist’ als de ontvanger zou in de praktijk ook genoeg moeten hebben aan louter het bewijsvermoeden om echte wanbestuurders aan te pakken. De tegenbewijsuitsluiting heeft hij hiervoor in alle redelijkheid niet nodig. Dit betreft een gedateerd stukje louter op de uitvoering toegeschreven wetgeving dat in het huidige tijdsgewricht van aandacht voor rechtsbescherming en menselijke maat niet meer van deze tijd is.
Ferry Piek
fiscaal advocaat