Het aantal faillissementen neemt de laatste tijd weer toe. Dat de Belastingdienst sinds september corona-belastingschulden actief aan het invorderen is, zal daar ongetwijfeld aan bijdragen. Na een faillietverklaring heeft de curator de wettelijke taak om te onderzoeken of sprake is van onregelmatigheden die het faillissement (mede) hebben veroorzaakt. Niet zelden leidt dat tot bestuurdersaansprakelijkheid voor het tekort van de failliete boedel en een hierop volgende schikking met de curator. De praktijk leert echter dat de kous daarmee niet altijd af is voor de bestuurder aldus Arthur Kan.
Als een bestuurder van een failliete vennootschap door zowel de curator als de ontvanger van de Belastingdienst bestuurdersaansprakelijk kan worden gesteld, beoogt artikel 36.1 van de Leidraad Invordering dat slechts één aansprakelijkheid wordt toegepast. Op 14 april 2023 heeft de Hoge Raad in dat verband een belangwekkende uitspraak gedaan.[1]
Geen dagvaarding
Van belang is allereerst dat de Hoge Raad in voornoemde uitspraak heeft beslist dat voor aansprakelijkstelling door de curator geen dagvaarding is vereist. Aansprakelijkheid volgt immers uit de wet. Ook een schikking met de curator kan er derhalve toe leiden dat de ontvanger niet langer het recht heeft om de bestuurder wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk te stellen.
Minder eenduidig is de uitspraak echter als het gaat over het optreden van de ontvanger in faillissement. In essentie overweegt de Hoge Raad hierover dat de ontvanger bij een faillissement gehouden kan zijn om tijdig met de curator af te stemmen wie tot aansprakelijkstelling overgaat. Laat de ontvanger dit na en ondervindt de bestuurder daardoor nadeel, dan kan zijn aansprakelijkstelling in strijd zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
In de zaak die aan het oordeel van de Hoge Raad ten grondslag ligt, heeft de bestuurder met de curator een schikking getroffen om zijn bestuurdersaansprakelijkheid af te kopen. De ontvanger was hiermee bekend, aangezien hij de grootste schuldeiser in het faillissement was. Desalniettemin oordeelde de Hoge Raad dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de ontvanger door een latere aansprakelijkstelling ex artikel 36 Invorderingswet in strijd heeft gehandeld met bovengenoemde bepaling in de Leidraad Invordering.
De Hoge Raad overweegt in dat kader dat het hof niet duidelijk heeft gemaakt op basis van welke aanknopingspunten de ontvanger redelijkerwijs een aansprakelijkstelling in overweging had kunnen nemen. Ook was volgens de Hoge Raad onbegrijpelijk waarom de ontvanger volgens het hof in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door het zonder overleg met de curator aansprakelijk stellen van de bestuurder.
De uitspraak van de Hoge Raad maakt niet zonder meer duidelijk(er) hoe de ontvanger bij een faillissement met belastingschulden dient op treden om zijn recht op bestuurdersaansprakelijkheid niet te verspelen. In het bijzonder blijft ongewis wanneer de ontvanger in zo’n situatie niet met de curator behoeft af te stemmen wie tot aansprakelijkstelling overgaat. Evenmin is duidelijk hoeveel ruimte de ontvanger nog heeft om tot bestuurdersaansprakelijkheid over te gaan als hij heeft nagelaten met de curator af te stemmen en de bestuurder reeds met de curator een schikking heeft gesloten om verdere aansprakelijkheidsprocedures te voorkomen.
Vaste bestuurspraktijk
Wat ons betreft is die ruimte er overigens niet. In de ‘Instructie Invordering en Belastingdeurwaarders’ wordt expliciet ingegaan op de situatie van faillissement en aansprakelijk stellen[2] Deze instructie is geen beleidsregel, zoals de Leidraad Invordering, omdat het niet als zodanig is bedoeld. Toch is de ontvanger eraan gebonden, omdat het een vastlegging van een ‘vaste bestuurspraktijk’ betreft waaraan de ontvanger zich op grond van, met name, het gelijkheids-, vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel dient te houden. In de instructie is voorgeschreven dat de ontvanger vrij snel tot aansprakelijkstelling kan overgaan op grond van de fiscale aansprakelijkheidsbepalingen, zodat het voor hem ‘dan ook belangrijk is te weten of de curator de bestuurder zal aanspreken op wanbeleid.’ Ook hieruit volgt dat de ontvanger ten spoedigste in overleg dient te treden met de curator ter zake van aanknopingspunten om aansprakelijkstelling te overwegen. Doet de ontvanger dit niet, dan schendt hij derhalve de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Tegen die achtergrond kan men zich afvragen, juist ook in het licht van de strekking van de Leidraad Invordering dat bij faillissement slechts één bestuursaansprakelijkheid wordt toegepast, waarom de Hoge Raad voornoemde zaak niet zelf heeft afgedaan en heeft terugverwezen. Dat de ontvanger kennelijk niet tevreden was met de schikking die de curator had gesloten, betekent immers niet dat de ontvanger de bestuurder wederom aansprakelijk zou moeten kunnen stellen voor de belastingschulden van de onderliggende vennootschap. Bovendien had de ontvanger bij de rechter-commissaris bezwaar kunnen maken tegen de (voorgenomen) schikking, hetgeen hij niet heeft gedaan.
Kortom, het is afwachten hoe de feitenrechters de uitgangspunten van de Hoge Raad in de praktijk zullen interpreteren en toepassen. De ontvanger zal zich wellicht gesteund voelen in zijn opvatting dat de Leidraad Invordering een tweede bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement niet uitsluit.
Tot slot verdient opmerking dat het verwijzingshof in deze zaak geen verdere richting heeft gegeven aan de uitspraak van de Hoge Raad, omdat het recht op dwanginvordering ten tijde van het doen van uitspraak door het hof inmiddels was verjaard. Anders dan de ontvanger meende, besliste het hof op 28 november 2023 namelijk dat uitstel van betaling voor de aansprakelijkstellingsbeschikking niet de verjaring van de onderliggende aanslagen opschort.[3] Voor die aanslagen kan immers aan de aansprakelijk gestelde geen uitstel worden verleend nu zulks diens aansprakelijkstelling zou verhinderen omdat de belastingschuldige dan niet meer in gebreke zou zijn. Een aansprakelijkstelling is accessoir aan de belastingschuld en aldus niet voor zelfstandige verjaring vatbaar, zodat de ontvanger, althans in die gevallen dat de belastingschuldige heeft opgehouden te bestaan,[4] ondubbelzinnig de onderliggende belastingaanslagen tijdig en op de voorgeschreven wijze bij de aansprakelijkgestelde moet stuiten om het recht op dwanginvordering te behouden. Dat had de ontvanger in deze zaak volgens het hof wel gedaan, maar niet tijdig.
Hoewel de belanghebbende in deze zaak dus na lang procederen met de schrik is vrijgekomen, zal nieuwe jurisprudentie moeten uitwijzen in hoeverre de Leidraad Invordering aan een dubbele bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement in de weg staat.
Arthur Kan,
fiscaal advocaat.