In verband met de zware bewijslast vindt fiscale aansprakelijkstelling van bestuurders doorgaans slechts plaats als de betalingsonmacht niet (tijdig) of anderszins niet rechtsgeldig is gemeld. Dan geldt namelijk het bewijsvermoeden dat sprake is van verwijtbaar kennelijk onbehoorlijk bestuur. Als wel juist is gemeld ligt de bewijslast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur bij de ontvanger, met als gevolg dat in de praktijk dan doorgaans wordt afgezien van aansprakelijkstelling. In de enkele gevallen dat wel aansprakelijk wordt gesteld, blijkt dat er in de rechtspraak niet snel tot kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt geconcludeerd. De Hoge Raad[1]heeft recentelijk duidelijk gemaakt dat het, anders dan menig ontvanger in de praktijk pleegt te stellen, geen kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert er voor te kiezen de preferente fiscus later te betalen dan de overige schuldeisers.
Selectieve betaling
Dergelijke selectieve betaling is in beginsel niet onrechtmatig jegens de crediteuren en dus ook niet jegens de preferente ontvanger. Er is simpelweg geen regel die een bestuurder verbiedt te kiezen welke schuldeisers bij voorrang betaald worden. De bestuurder is in beginsel vrij te dien aanzien zijn eigen afweging te maken. Dit is slechts anders als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt; eerst dan is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat tot persoonlijke aansprakelijkheid kan leiden. Hiervan kan sprake zijn als er selectief is betaald terwijl de bestuurder wist of behoorde te weten dat de belastingschulden daardoor uiteindelijk onbetaald zouden blijven en hem te dien aanzien persoonlijk een ernstig verwijt treft. Ook als gelieerde schuldeisers met voorrang worden betaald in het zicht van bedrijfsbeëindiging kan hiervan sprake zijn. Of als de bestuurder een persoonlijk belang heeft bij selectieve betaling. Zonder bijkomende omstandigheden die als kennelijk onbehoorlijk bestuur kwalificeren en persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder ten aanzien van het uiteindelijk onbetaald blijven van de belastingschulden, leidt selectieve betaling van crediteuren niet tot bestuurdersaansprakelijkheid, aldus kort en goed de Hoge Raad. Ongeacht of de wel betaalde crediteuren al dan niet zogeheten dwangcrediteuren zijn.
Deze blog is eerder gepubliceerd op FiscaalTotaal.nl
[1]HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576