Fiscale bestuurdersaansprakelijkheid niet bedoeld om lakse ontvanger tegemoet te komen

15 Sep 2015

door Ferry Piek, fiscaal advocaat

 

In verband met de zware bewijslast vindt fiscale aansprakelijkstelling van bestuurders doorgaans slechts plaats als de betalingsonmacht niet (tijdig) of anderszins niet rechtsgeldig is gemeld. Dan geldt namelijk het in de praktijk nagenoeg onweerlegbare bewijsvermoeden dat sprake is van verwijtbaar kennelijk onbehoorlijk bestuur. Als wel juist is gemeld ligt de bewijslast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur bij de ontvanger, met als gevolg dat in de praktijk dan doorgaans wordt afgezien van aansprakelijkstelling. In de enkele gevallen dat dan wel aansprakelijk wordt gesteld, blijkt er in de rechtspraak niet snel tot kennelijk onbehoorlijk bestuur te worden geconcludeerd. Zo is het bijvoorbeeld geen kennelijk onbehoorlijk bestuur er voor te kiezen de preferente fiscus later te betalen dan de overige schuldeisers als dat gebeurt om het voortbestaan van de onderneming te waarborgen (Hof ’s-Gravenhage 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1774).

 

Redelijk denkend en handelend bestuurder

Het onbehoorlijk bestuur moet ‘kennelijk’ zijn: geen redelijk denkend en handelend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden zo handelen; objectief gezien moet voor iedereen buiten twijfel zijn dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Van onbehoorlijk bestuur is sprake als de bestuurder wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden onbetaald zouden blijven.

 

Selectieve betaling

Selectieve betaling is in beginsel niet onrechtmatig jegens de crediteuren en dus ook niet jegens de preferente ontvanger. Er is simpelweg geen regel die een bestuurder verbiedt te kiezen welke schuldeisers bij voorrang betaald worden. Er is, als gezegd, geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur wanneer een redelijk handelend bestuurder ervoor kiest bepaalde schuldeisers later te betalen mits hij de gerechtvaardigde verwachting koestert dat hij in de nabije toekomst de ontstane belastingachterstanden inloopt.

 

Doorgaans zal overigens ook geen sprake zijn van een echte keuze van de bestuurder; ‘dwangcrediteuren’ als de financierende bank of belangrijke leveranciers dwingen voorrang bij betaling af onder druk van het voortbestaan van de onderneming. Het is aan de ontvanger om zijn positie als crediteur ook zoveel als mogelijk veilig te stellen. Net als de financierende bank zal de ontvanger in een vroeg stadium op de hoogte kunnen zijn van de financiële problemen van een bedrijf. Het niet tijdig afdragen op aangifte van loon- en/of omzetbelasting is een duidelijk signaal. Het onbetaald laten van de daarna opgelegde naheffingsaanslag en een melding betalingsonmacht zijn zo mogelijk nog duidelijkere signalen, waar de ontvanger iets mee moet doen, maar in de praktijk veelal niet doet. De ontvanger is kortom ook een dwangcrediteur net als de financierende bank; als de ontvanger zijn werk even goed zou doen als de afdeling Bijzonder Beheer van de banken dan zou de bestuurder dus ook niet om betaling aan de ontvanger heen kunnen.

 

Ontvanger is incasso-professional

Doet de ontvanger zijn werk niet goed dan dienen de gevolgen daarvan voor zijn rekening te blijven. Het is niet de bedoeling die gevolgen middels aansprakelijkstelling op de bestuurder af te wentelen. Aansprakelijkstelling is een vérstrekkend en ingrijpend middel om extra verhaalsmogelijkheden te creëren ten koste van derden. De ontvanger dient dan ook eerst de nodige moeite te doen de belastingschulden te innen bij de belastingschuldige. Hij zal er dus proactief voor moeten waken dat verhaalsmogelijkheden bij de belastingschuldige illusoir worden gemaakt en zich rekenschap moeten geven van de belangen van een potentieel aansprakelijke (HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:468).

 

Kennelijk en onbehoorlijk bestuur?

Desalniettemin oordeelde het Hof Den Bosch recentelijk dat de bestuurder die onder dwang van de Rabobank voorrang had gegeven aan aflossing van de bankschuld en de belastingachterstand slechts gedeeltelijk had ingelopen alvorens de BV failliet ging, kennelijk onbehoorlijk bestuur te verwijten valt (Hof Den Bosch 21 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1846). Zulks terwijl de Rabobank zowel de debiteuren als de activa van de BV aan zich had laten verpanden en deze ook uitwon. De ontvanger daarentegen ondernam ondanks onbetaald gebleven loonbelasting en een tijdige melding betalingsonmacht geen enkele actie. Het Hof was van mening dat de bestuurder ondanks de druk van de Rabobank en de lakse ontvanger had moeten bewerkstelligen dat ook de belastingverplichtingen volledig zouden worden nagekomen, ongeacht het feit dat de bank als executerend pandhouder volledige betaling kon afdwingen.

 

Naar mijn mening is onder deze omstandigheden evenwel geen sprake van onbehoorlijk bestuur, laat staan van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Je kunt je, gezien de positie van de bank als executerend pandhouder, zelfs afvragen of het gedeeltelijk onbetaald blijven van de belastingschuld wel zijn oorzaak vindt in de door de bank afgedwongen keuze van de bestuurder. Ook als de ontvanger er wel eerder bovenop had gezeten, had de bank immers zijn vordering volledig kunnen innen.

 

Laksheid ontvanger

Het is dan ook te hopen dat deze uitspraak geen navolging krijgt. Als de ontvanger vreest ten opzichte van de bank te kort te zullen komen dan moet hij eerder in actie komen om zijn belangen zoveel als mogelijk veilig te stellen. Het afwentelen van de gevolgen van zijn laksheid op derden is bij uitstek niet de bedoeling van de wet bestuurdersaansprakelijkheid.

 

Deze blog verscheen eerder op www.taxence.nl.

 

piek@kanpiek.nl

06 24 91 40 76

 

 

Please reload