Bestuurdersaansprakelijkheid; de tegenbewijsuitsluiting opengebroken

27 Aug 2014

door Ferry Piek, fiscaal advocaat

 

In de praktijk vindt bestuurdersaansprakelijkstelling nagenoeg uitsluitend plaats op grond van het bewijsvermoeden van artikel 36, lid 4 Invorderingswet 1990 dat ontstaat als niet, niet tijdig of niet rechtsgeldig betalingsonmacht is gemeld. Aan dit bewijsvermoeden koppelt de wet een tegenbewijsuitsluiting. Tot weerlegging van het wettelijk vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat niet tijdig is gemeld door de vennootschap. Zelfs indien geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en de bestuurder zulks kan bewijzen, kan dit hem niet baten als hij niet eerst kan aantonen dat het niet tijdig melden niet aan hem te wijten is.

 

Ratio van deze, in de praktijk nagenoeg categorisch gebleken, tegenbewijsuitsluiting is gelegen in het sanctioneren van de naleving van de meldingsplicht (MvT II, 1987/88, 20 588, nr. 3, pp.97-98). Het doel van de meldingsregeling is evenwel ‘slechts’ “het bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert.” (MvT II. 1987/88, 20 588, nr. 3, p. 97), zodat de tegenbewijsuitsluiting zijn doel doorgaans voorbij schiet. Door die uitsluiting worden, als gezegd, immers ook de gevallen getroffen waarin bewezen kan worden dat geen sprake is van enig kennelijk onbehoorlijk bestuur.

 

Recentelijk heeft de Hoge Raad in navolging van A-G IJzerman dan ook (eindelijk) het eerste scherpe randje van deze tegenbewijsuitsluiting afgeslepen door te oordelen dat de bestuurder een persoonlijk verwijt gemaakt dient te kunnen worden dat niet tijdig is gemeld door of namens de vennootschap (HR 8 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:2149); de enkele hoedanigheid van bestuurder brengt derhalve niet zonder meer mee dat een verwijt van niet (tijdig) melden kan worden gemaakt.  Waar eens anders opzet of grove schuld fiscaal kan worden toegerekend aan een bestuurder, geldt in het aansprakelijkheidsrecht dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven wettelijke uitzonderingen, aldus de Hoge Raad.

 

Naast het lichaam is iedere bestuurder van het lichaam bevoegd om namens het lichaam de betalingsonmacht te melden. Als één van de bestuurders de betalingsonmacht rechtsgeldig heeft gemeld, heeft die melding ook rechtskracht voor de andere bestuurders. Het doen van de melding kan ook door het bestuur worden uitbesteed aan een gemachtigde, bijvoorbeeld het accountantskantoor van de vennootschap of een administrateur of secretaresse in dienst van de vennootschap (zie Hof ’s-Gravenhage 11 december 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BL3779).

 

In het door de Hoge Raad besliste geval hield het niet tijdig melden van de betalingsonmacht verband met de nalatigheid met betrekking tot de afdracht van omzetbelasting van een onervaren medewerker van het door de BV ingeschakelde accountantskantoor. Naderhand zijn suppletieaangiften gedaan en zijn naheffingsaanslagen opgelegd. De BV was toen echter al niet meer in staat tot betaling. De grove schuld van het accountantskantoor te dien aanzien werd de BV toegerekend voor wat betreft de naheffingsaanslagen zodat de verlengde meldingstermijn van artikel 7, lid 2 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 niet van toepassing was en niet tijdig kon worden gemeld door de BV. Voor wat betreft de verwijtbaarheid van het aldus niet tijdig kunnen melden aan de bestuurder, kan van een dergelijke toerekening evenwel geen sprake zijn; dat verwijt dient de bestuurder persoonlijk gemaakt te kunnen worden.

 

Dit biedt dus perspectief voor die bestuurders die de melding hebben uitbesteed aan een accountantskantoor die vervolgens of te laat heeft gemeld of tijdige verzending van de melding niet aannemelijk kan maken. Ook in geval van startende ondernemers die van de belastingdienst te horen hebben gekregen met betaling op de eerste aangifte loon- en/of omzetbelasting te wachten totdat de naheffingsaanslag is vastgesteld, kan van enig persoonlijk verwijt van niet tijdig melden geen sprake zijn.

 

Je kunt je zelfs afvragen of het als bestuurder niet verstandig is het in de toekomst onverhoopt noodzakelijke melden van op enig moment te ontstane betalingsonmacht bij voorbaat uit te besteden aan het accountantskantoor van de vennootschap. Afgezien van het feit dat deze doorgaans beter op de hoogte is van de betreffende wettelijke voorschriften, levert het wellicht een persoonlijke disculpatie ten aanzien van niet tijdig melden op voor de bestuurder. Waar de ontvanger doorgaans uitsluitend op grond van het niet tijdig melden aansprakelijk stelt, kan van aansprakelijkheid voor de bestuurder die tot het tegenbewijs wordt toegelaten geen sprake zijn. Als de ontvanger stelt noch aannemelijk maakt dat sprake zou zijn van enig kennelijk onbehoorlijk bestuur, is die bestuurder immers uiterst snel in het tegenbewijs geslaagd.

 

 

Please reload