De spagaat van de belastingadviseur

22 Jun 2014

door Arthur Kan, fiscaal advocaat

De Belastingdienst controleert de laatste tijd intensief of ondernemingen nog openstaande, niet aangegeven BTW schulden hebben over voorafgaande jaren. Deze controle vindt plaats door middel van een vergelijking van de aangifte omzetbelasting en de aangifte inkomsten- of vennootschapsbelasting. Vaak komen BTW-schulden aan het licht bij het opstellen van de (fiscale) jaarrekening. Een verschil tussen de balanspositie omzetbelasting in de jaarrekening en de reeds ingediende aangiften omzetbelasting geeft dan aanleiding om bij wijze van suppletie alsnog de juiste en volledige gegevens aan de Belastingdienst te verstrekken.

 

Als de belastingadviseur constateert dat zijn cliënt in het verleden te weinig omzetbelasting heeft betaald maar die cliënt het niet op prijs stelt dat er een suppletieaangifte wordt ingediend, lijkt de adviseur slechts te kunnen kiezen uit twee kwaden: voortzetting van de relatie met het aanzienlijke risico om via één van de deelnemingsvarianten boeterechtelijk aansprakelijk te worden gesteld, of beëindiging van de relatie met inachtneming van de meldplicht op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (‘WWFT’). In de praktijk blijkt dat dit WWFT-aspect nog wel eens uit het oog wordt verloren door de belastingadviseur.

 

In deze bijdrage besteed ik kort enige aandacht aan de spagaat waarin de belastingadviseur terecht kan komen indien zijn cliënt niet genegen blijkt de te weinig betaalde BTW alsnog bij suppletie te voldoen.   

 

De suppletieaangifte omzetbelasting

 

Een belastingplichtige kan maar één aangifte doen. Aanvullingen op die aangifte hebben formeel geen status, hetgeen door de staatssecretaris van Financiën wordt gezien als ‘een lancune in de AWR.’ Het opzettelijk nalaten uit eigener beweging een suppletieaangifte omzetbelasting in te dienen levert daardoor als zodanig geen strafbaar feit op.

 

Met ingang van 1 januari 2012 is de belastingplichtige evenwel verplicht om een suppletieaangifte omzetbelasting in te dienen indien hij constateert dat in de vijf voorafgaande kalenderjaren een onjuiste of onvolledige aangifte omzetbelasting is gedaan. Het is niet geheel duidelijk wanneer de suppletie uiterlijk moet worden ingediend, artikel 15 Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 noemt in dit verband verschillende tijdstippen. Het lijkt erop dat een suppletie nog tijdig is ingediend indien deze wordt gedaan voordat de belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de desbetreffende onjuistheid of onvolledigheid bekend is of zal worden. Indien het niet (tijdig) nakomen van de suppletie is te wijten aan opzet of grove schuld, kan een bestuurlijke boete worden opgelegd van ten hoogste 100% van het bedrag aan belasting dat als gevolg van het niet nakomen van de verplichting niet is of zou zijn geheven. Het verwijtbaar nalaten om een suppletie in te dienen kan dus wel een fiscaal vergrijp opleveren.

 

Binnen dit kader kan een (langdurige) relatie tussen cliënt en belastingadviseur onder druk komen te staan als een onvoorziene BTW-schuld aan het licht komt maar cliënt desondanks niet bereid is die schuld alsnog bij wijze van suppletie aan te geven. Hiervoor kunnen allerlei redenen bestaan; een tijdelijk liquiditeitstekort als gevolg van de economische crisis en de ouderdom van de onvoorziene BTW-schuld zijn vaak gehoorde excuses van belastingplichtigen om (vooralsnog) niet te suppleren. Feit blijft echter dat de belastingadviseur bij het voorzetten van zijn (compliance) diensten het aanzienlijke risico loopt boeterechtelijk aansprakelijk te worden, hetzij als medeplichtige aan, hetzij als medepleger van het niet voldoen aan de meldingsplicht. Ook strafrechtelijke aansprakelijkheid voor aanverwante delicten is alsdan niet uitgesloten. Een belastingadviseur doet er in het algemeen dan ook goed aan om afscheid te nemen van een cliënt die niet genegen blijkt om in redelijkheid materieel verschuldigde BTW bij suppletie aan te geven, de goede en langdurige relatie met die cliënt ten spijt. De reglementen van de verschillende beroepsverenigingen schrijven dit ook voor.

 

 

De WWFT

 

Het komt in de praktijk voor dat de belastingadviseur weliswaar eieren voor zijn geld kiest en zich onthoudt van verdere dienstverlening, maar bewust of onbewust nalaat om eventuele WWFT-verplichtingen te onderzoeken. Hier ligt nogal eens de gedachte aan ten grondslag dat de (voormalig) cliënt zich in zwaar financieel weer begeeft en de adviseur hem niet verder wil belasten. Om boeterechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid te voorkomen is het echter raadzaam te bezien of sprake is van een ongebruikelijke transactie die moet worden gemeld. De belastingadviseur valt namelijk ten aanzien van al zijn werkzaamheden onder de WWFT, behoudens voor zover werkzaamheden worden verricht betreffende de bepaling van de rechtspositie van de cliënt; de zogeheten procesvrijstelling.

 

De WWFT dicteert dat een belastingadviseur in het kader van zijn reguliere dienstverlening verplicht is verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transacties onverwijld te melden aan de ‘Financiële inlichtingen eenheid’. Dat wil zeggen dat de belastingadviseur moet melden als hij concrete, verifieerbare aanwijzingen heeft dat mogelijk sprake is van witwasactiviteiten. Indien dit het geval is, moet in ieder geval binnen 14 dagen worden gemeld en zoveel eerder als feitelijk mogelijk bij voldoende zorgvuldige afweging of een transactie als ongebruikelijk moet worden beschouwd.  Het is hierbij niet toegestaan om aan de cliënt mede te delen dat een melding is gedaan, c.q. wordt overwogen. Bij overtreding van bovengenoemde verplichtingen kan naast het opleggen van een boete en tuchtrechtelijke sanctionering ook de strafrechtelijke weg worden bewandeld. Een aantal verplichtingen in de WWFT is namelijk strafbaar gesteld in de Wet op de economische delicten.

 

Ten aanzien van de vraag of mogelijk sprake is van witwasactiviteiten is van belang dat de Hoge Raad heeft bevestigd dat gelden die door belastingontduiking zijn verkregen kunnen worden aangemerkt als gelden die van misdrijf afkomstig zijn. Deze gelden kunnen daarmee vallen onder de witwasbepalingen indien aanvullende handelingen zijn verricht die (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst. Belastingontduiking kan dus niet automatisch (ook) als witwassen worden gekwalificeerd. Niettemin is naar de huidige stand van de jurisprudentie al snel sprake van witwassen indien gelden die van misdrijf afkomstig zijn worden overdragen, gebruikt of omgezet (vgl. HR 25 maart 2014, nr. 12/04981, ECLI:NL:HR:2014:714). Daarbij speelt bovendien de problematiek dat gelden met een criminele herkomst zich kunnen vermengen met vermogen dat op legale wijze is verkregen, waardoor elke betaling daaruit wordt aangemerkt als gedeeltelijk van misdrijf afkomstig in de zin van de witwasbepalingen (vgl. HR 23 november 2010, nr. 09/02710, ECLI:NL:HR2010:BN0578).

 

De vraag of de belastingadviseur dient te melden ingeval zijn cliënt geen suppletieaangifte BTW wenst in te dienen laat zich derhalve niet in een paar zinnen beantwoorden en gaat het bestek van deze bijdrage te buiten. Men zou in specifieke gevallen het standpunt kunnen innemen dat het in de wind slaan van het advies om een onvoorziene BTW-schuld eigener beweging te suppleren een situatie behelst die onder de procesvrijstelling valt en dus niet kwalificeert als werkzaamheden die door de WWFT worden geregardeerd. In het algemeen gesteld dient de belastingadviseur echter te melden als hij, na het inwinnen van de nodigde informatie, (i) aanwijzingen heeft dat de cliënt aanvullende handelingen heeft verricht met gelden die door niet aangegeven BTW zijn verkregen (bijvoorbeeld heeft gebruikt om andere crediteuren dan de fiscus te betalen) en (ii) die aanwijzingen heeft waargenomen in het kader van zijn reguliere fiscale dienstverlening aan de cliënt. Alsdan kan immers niet worden uitgesloten dat mogelijk sprake is van witwasactiviteiten. In dat verband verdient nog opmerking dat de belastingadviseur die tot melding overgaat in beginsel niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de eventuele schade die een derde dientengevolge lijdt.

     

Conclusie

 

Om boeterechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid te voorkomen dient de belastingadviseur in beginsel zijn dienstverlening te staken indien zijn cliënt niet genegen blijkt om in redelijkheid materieel verschuldigde BTW bij suppletie aan te geven. Daarbij dient echter ook de eventuele meldingsplicht op grond van de WWFT in acht te worden genomen. Of gemeld moet worden zal afhangen van de omstandigheden van het geval.   

 

Please reload